《物權(quán)法》、《房屋登記辦法》實施后，對房地產(chǎn)登記尤其是房地產(chǎn)抵押登記有了較大調(diào)整和創(chuàng)新，對金融機構(gòu)產(chǎn)生重大影響。新的辦法帶來了新的理念，也向我們提出了新的挑戰(zhàn)。下面就房地產(chǎn)抵押給金融機構(gòu)帶來影響的幾個問題談些看法。 一、關(guān)于預(yù)購商品房抵押權(quán)預(yù)告登記 新的《房屋登記辦法》中已無按揭貸款這個概念，它體現(xiàn)的是預(yù)購商品房抵押權(quán)預(yù)告登記。此類業(yè)務(wù)金融機構(gòu)辦理得比較多。如果仍按老觀念、老辦法行事，那么金融機構(gòu)就會存在極大風險。因為預(yù)告登記是為保障將來實現(xiàn)物權(quán)的一種債權(quán)請求權(quán)，首要效力在于擔保功能，即防止不動產(chǎn)權(quán)利人違反義務(wù)對不動產(chǎn)進行處分。對預(yù)購登記有兩句話，預(yù)告登記是物權(quán)登記，但登記的并不是物權(quán)，登記的是請求權(quán)。因此，期房抵押，已經(jīng)取得的不是抵押權(quán)而是請求權(quán)，金融機構(gòu)拿到的不是他項權(quán)證，而是登記證明，你還沒有到優(yōu)先受償?shù)牡夭�，等到預(yù)購商品房辦理了初始登記，在三個月以內(nèi)必須辦理抵押登記，不辦的話，預(yù)告登記效力會消滅�！段餀�(quán)法》第20條第2款規(guī)定：“預(yù)告登記后，債權(quán)消滅或能夠進行不動產(chǎn)登記之日起三個月內(nèi)未申請登記的，預(yù)告登記失效”。所謂“能夠進行不動產(chǎn)登記之日”是指不動產(chǎn)登記的條件成熟之日。預(yù)購商品房已辦理了初始登記，從而辦理轉(zhuǎn)移的條件成熟了，初始登記完成之日就是能夠進行不動產(chǎn)登記之日。 二、關(guān)于重復(fù)抵押 房屋是否可以重復(fù)設(shè)定抵押?回答是肯定的，但很少辦理。根據(jù)《物權(quán)法》規(guī)定 “同一財產(chǎn)可以向兩個以上債權(quán)人抵押”。習慣上對同一財產(chǎn)向兩個以上債權(quán)人抵押，稱之為重復(fù)抵押。重復(fù)抵押可以搞，今后必然會遇到，但必須慎重。一是要考慮抵押物的價值。雖然《物權(quán)法》廢止了《擔保法》禁止超額抵押的規(guī)定，但從金融機構(gòu)風險角度講，考慮設(shè)定重復(fù)抵押的抵押物價值是必要的。二是要知曉抵押順位。對重復(fù)抵押，登記機構(gòu)在當事人申請時會進行詢問，金融機構(gòu)對已設(shè)立了抵押權(quán)的房屋是否可以再設(shè)定抵押必須明確，同意抵押的，金融機構(gòu)應(yīng)知曉抵押順位，并對詢問結(jié)果加蓋公章。三是要弄清抵押權(quán)清償順序。《物權(quán)法》第199條對重復(fù)抵押的抵押權(quán)清償順序作了規(guī)定。首先，區(qū)分抵押權(quán)是否進行登記，如果抵押權(quán)有的進行了登記，有的未進行登記，則已登記的抵押權(quán)先于未登記的受償;如果抵押權(quán)均已登記，則依登記的先后順序清償;順序相同的，按照債權(quán)比例清償。如果抵押權(quán)均未登記，則按照債權(quán)的比例進行清償。這點與《擔保法》有些不同。擔保法規(guī)定，未登記的，按照合同生效時間確定各自的優(yōu)先受償順序。這不能確保債權(quán)的平等受償。 三、關(guān)于在建工程抵押權(quán)設(shè)立登記 《物權(quán)法》規(guī)定，債務(wù)人或者第三人有權(quán)處分的正在建造的建筑物可以抵押�！斗课莸怯涋k法》設(shè)立了在建工程抵押權(quán)登記類型。在建工程抵押權(quán)最大的特征是抵押財產(chǎn)的特殊性，也就是說，在建工程抵押權(quán)中的抵押財產(chǎn)不是已經(jīng)建成的建筑物，而是正在建造的建筑物，當然也包括在建工程占用范圍的建設(shè)用地使用權(quán)也一并抵押。因此，我們不能給抵押權(quán)人發(fā)放房屋他項權(quán)證書，而只能發(fā)放在建工程抵押權(quán)證明。此類登記應(yīng)注意的有以下幾點： (一)與建設(shè)用地使用權(quán)抵押的關(guān)系 辦理在建工程抵押，可能涉及的一個問題就是，開發(fā)商先辦理了土地使用權(quán)抵押登記，又以在建工程設(shè)定抵押權(quán)。這種情況，可不可以辦理在建工程抵押?我們認為，是可以辦理的。首先，《物權(quán)法》并不禁止重復(fù)抵押，而且廢止了《擔保法》禁止超額抵押的規(guī)定，因此，即使土地使用權(quán)抵押后又辦理在建工程抵押，超過了抵押財產(chǎn)的價值，在建工程抵押也是有效的。其次，《物權(quán)法》第200條規(guī)定：“建設(shè)用地使用權(quán)抵押后，該土地新增的建筑物不屬于抵押財產(chǎn)。該建設(shè)用地使用權(quán)實現(xiàn)抵押權(quán)時，應(yīng)當將該土地上新增的建筑物與建設(shè)用地使用權(quán)一并處分，但新增建筑物所得的價款，抵押權(quán)人無權(quán)優(yōu)先受償”。因此，在建工程拍賣所得的價款，在建工程抵押權(quán)人能夠優(yōu)先受償。 (二)與商品房預(yù)售的關(guān)系 在建工程設(shè)定抵押權(quán)后，能否進行商品房預(yù)售?這涉及到抵押財產(chǎn)轉(zhuǎn)讓的問題。從法律規(guī)定講，只要抵押權(quán)人同意，是可以進行商品房預(yù)售的。否則，抵押人不能進行商品房預(yù)售，登證機構(gòu)也不能同意其進行預(yù)售。從清償債務(wù)角度講，也應(yīng)進行商品房預(yù)售。這里關(guān)鍵有三個問題，一是抵押權(quán)人必須出具同意商品房預(yù)售的書面同意文件或者抵押權(quán)人與抵押人在抵押合同明確約定允許商品房預(yù)售。二是要加強預(yù)售商品房價款的監(jiān)管。《物權(quán)法》第191條第1款規(guī)定：“抵押期間，抵押人經(jīng)抵押權(quán)人同意轉(zhuǎn)讓抵押財產(chǎn)的，應(yīng)當將轉(zhuǎn)讓所得的價款向抵押權(quán)人提前清償債務(wù)或者提存”。蘇石花園就是一個例子，銀行同意開發(fā)商預(yù)售，但預(yù)售款就沒監(jiān)管住，開發(fā)商攜款離開了郴州，還有幾百萬貸款未償還，結(jié)果就是卡住購房者辦分證。對已經(jīng)銀行同意預(yù)售的商品房不辦房產(chǎn)證是不符合法律規(guī)定的。三是把好注銷關(guān)。好的辦法是，預(yù)售一套，解除抵押一套，再備案，再按揭。 (三)在建工程合法性判斷 《房屋登記法》規(guī)定了在建工程設(shè)定抵押應(yīng)當?shù)怯�，就是登記生效。在建工程抵押�?quán)設(shè)立登記，它需要一些條件，這個條件主要是在建工程合法性判斷，它不合法，違章建筑在建工程肯定不能抵押。在建工程合法性，主要看兩個材料，即建設(shè)用地使用證書和建設(shè)工程規(guī)劃許可證。建設(shè)用地使用權(quán)與國有土地使用權(quán)相比較，是有區(qū)別的。建設(shè)用地使用權(quán)是在國有土地使用權(quán)基礎(chǔ)上，按照審批的容積率交納建設(shè)用地使用費以后取得的權(quán)利。只有這個權(quán)利才能實施開發(fā)，國有土地使用權(quán)還不能夠直接開發(fā)。所以這個在建工程抵押條件有了新的內(nèi)容。《房屋登記辦法》第60條規(guī)定“應(yīng)提交建設(shè)用地使用權(quán)證書或者記載土地使用狀況的房地產(chǎn)權(quán)證書。”這區(qū)別于初始登記那樣提交“建設(shè)用地使用權(quán)證明”。 四、關(guān)于最高額抵押權(quán)登記 最高額抵押是國際上比較通行的做法，國外占了抵押的一大半，我國的蘇南地區(qū)現(xiàn)在辦理的抵押也已有一半是最高額抵押。最高額抵押在《擔保法》中也設(shè)立了，但我市還未辦過。《房屋登記辦法》設(shè)立了最高額抵押權(quán)設(shè)立登記、變更登記、轉(zhuǎn)移登記、確定登記四個類型的登記。今后金融機構(gòu)可以多開展這方面的業(yè)務(wù)。我做生意一年進貨幾十次，我要借錢，有錢就要還掉，不可能把所有的錢放在家里，多次還款、貸款都要跑到房產(chǎn)局來，你麻煩，我也麻煩，于是我和銀行約定，2008年12月31日前，我向你這個銀行發(fā)生的所有貸款，都用一個抵押物來擔保，但我累加起來，貸的數(shù)額有一個最高限額，這個最高限額不應(yīng)該超過我抵押物價值，這就叫最高額抵押。這對金融機構(gòu)和借款人都是有好處的。一是你可以幾次貸款都不用來登記了。二是抵押人經(jīng)常是用一個很大的抵押物來擔保一個很小的債權(quán)，我要用錢才向你貸，我的錢回籠了又把錢還給你，因為要付利息，12月31日未到，雖然錢還了，但你不能注銷，新的債權(quán)還可以不斷設(shè)定，直到12月31日發(fā)生的債權(quán)仍屬于但保范疇。因此，最高額抵押制度就有利于簡化交易程序，降低交易成本，提高交易效率。 下面重點介紹一下最高額的抵押權(quán)確定登記。這是個新名詞，在行使最高額抵押權(quán)時，其所擔保的債權(quán)必須從不特定變?yōu)樘囟�，其所擔保的債�?quán)從不特定為特定后，最高額抵押權(quán)即變?yōu)橐话愕盅簷?quán)，這就要辦確定登記。什么情況下要辦理確定登記呢?根據(jù)《物權(quán)法》的規(guī)定，主要有以下情形： 第一，約定的債權(quán)期限屆滿。一般是擔保的期限，約定到什么時間為止，比如到2008年12月31日最高額抵押權(quán)確定，就是這些債權(quán)，不能再增加了，這個就是確定。 第二，如果最高額抵押合同中沒有約定期限，那么兩年后。這個兩年從哪天算起，到房產(chǎn)局登記那一天開始，過了兩年再發(fā)生的債權(quán)就不屬于擔保范圍，這個也可以確定。 第三，新的債權(quán)不可能發(fā)生，即意味著抵押權(quán)人的債權(quán)已經(jīng)確定。 第四，抵押財產(chǎn)被查封、扣押。在此種情形下抵押權(quán)的債權(quán)確定。法院查封設(shè)有最高額抵押房屋，應(yīng)該通知債權(quán)人。 第五，債務(wù)人、抵押人被宣告破產(chǎn)或者被撤銷。 有以上五種情形之一的，就要拿原因文件到房產(chǎn)局來辦理確定登記，確定登記后，這個抵押權(quán)就變?yōu)橐话愕盅簷?quán)。確定之后發(fā)生的債權(quán)就不再屬于擔保的范圍。
