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論典當合同中的絕當及違約責任

發(fā)表時間：〖2019/5/6〗瀏覽次數(shù)：〖3472〗

典當是我國的傳統(tǒng)民事法律制度，其歷史軌跡可簡略概括為：“初見萌芽于兩漢，肇始于南朝寺庫，入俗于唐五代市井，立行于南北兩宋，興盛于明清兩季，衰落于清末民初，復興于當代改革”。我國大陸“典當”一詞被人們廣泛使用，其核心意思就是“以物質(zhì)錢”，即將物押給典當行以獲得融資的活動。改革開放以來，以1986年成都華茂典當行營業(yè)為肇始，中國中斷了30多年的典當業(yè)重新進人經(jīng)濟生活領域，先后有數(shù)千家典當行在全國各地開設，形成了一支不可忽視的融資力量。以北京市為例，截止2012年底全市共有260家典當行，注冊資本金額近60億元。隨著典當行業(yè)的興起和發(fā)展，與典當有關的民事糾紛日漸增多。在這些糾紛中，絕大部分是由于出當人在絕當后拒不歸還當金引起的。絕當作為典當合同中的特有法律制度，成為解決典當合同糾紛的關鍵，對于明確典當合同雙方的權利義務，確定相應法律責任具有重要的意義。

一、典當合同中的絕當

按照《典當管理辦法》第40條的規(guī)定：“典當期限或者續(xù)當期限屆滿后，當戶應當在5日內(nèi)贖當或者續(xù)當。逾期不贖當也不續(xù)當?shù)模瑸榻^當�！迸c借貸不同，當戶向典當行清償當金本息和費用的行為，習慣上不稱償還貸款而稱為贖當，其直接含義為通過清償當金債務的行為取回當物之意。按照我國典當業(yè)的傳統(tǒng)規(guī)則，如果當期屆滿，且超過典當行所規(guī)定的寬限期，出當人沒有贖當或續(xù)當，即失去贖回權利，是為絕當，又稱死當或滿貨。絕當后當物歸當鋪所有，即出當人到期沒有贖當或者續(xù)當，當物的所有權就轉(zhuǎn)歸當鋪。因此在我國傳統(tǒng)典當業(yè)中，絕當規(guī)則的實質(zhì)為當物所有權的轉(zhuǎn)移和典當雙方權利義務關系的消滅。

按照我國《典當管理辦法》第43條的規(guī)定，以當物的估價金額為標準進行劃分，當物估價金額在3萬元以上的，可以按照《擔保法》的有關規(guī)定處理，也可以雙方事先約定絕當后由典當行委托拍賣行公開拍賣，拍賣收入在扣除拍賣費用及當金本息后，剩余部分應當退還當戶，不足部分向當戶追索；當物估價金額不足3萬元的，典當行可以自行變賣或者折價處理，損益自負。因此按照我國現(xiàn)行的法律制度，絕當后典當行取得當物的所有權或有權處分絕當物并就其變現(xiàn)價優(yōu)先受償，而當戶對典當行的典當債務也歸于消滅。

（一）絕當?shù)囊?br />
一般認為，構成絕當有兩個要件：

l．行為要件

指必須有絕當行為發(fā)生，具體表現(xiàn)為當戶既不贖當也不續(xù)當，致使典當行無法收回當金并獲得利息及相關費用，只能以其實際占有的絕當物品變現(xiàn)受償。一些國家法律明確規(guī)定，當戶贖當或續(xù)當屬于當戶的權利而非義務，即當戶有權贖當或續(xù)當，也可放棄贖當或續(xù)當權利，而典當行業(yè)不能請求當戶履行贖當或續(xù)當。

2．期限要件

指當戶只有在一定的期限內(nèi)既不贖當也不續(xù)當，才能認定為絕當，具體表現(xiàn)為當期屆滿或在當期屆滿后的寬限期內(nèi)。關于絕當期限，目前世界上通行的有兩種做法：其一是當期屆滿后即為死當。如美國《俄勒岡州典當法》規(guī)定：“無論當金數(shù)額大小，典當期限一律為60天�！逼涠钱斊谥蟮膶捪奁趯脻M后即為絕當。如我國的《典當管理辦法》和臺灣的“當鋪業(yè)法”均規(guī)定典當期限屆滿后5日內(nèi)當戶仍可贖當或續(xù)當，實際上是在典當期限之外給予當戶法定的5日寬限期。

（二）絕當?shù)男Я?br />
從我國的現(xiàn)行規(guī)定來看，絕當是典當合同權利義務終止的方式之一，其效力有以下兩點：

1．絕當物的所有權發(fā)生移轉(zhuǎn)

絕當后當物所有權轉(zhuǎn)移，因典當形成的債權債務消滅，出當人不必再向典當行還本付息，典當行取得對絕當物的所有權，有權將絕當物變價處置。由于我國已經(jīng)將財產(chǎn)權利和房地產(chǎn)納入到典當客體的范疇之中，當物價值常常較大，若絕當物品無條件地歸屬典當行，不利于對當戶利益的保護，違背了公平原則。因此，我國現(xiàn)行立法將絕當物品的處理方式按估價金額加以劃分，在兼顧典當行經(jīng)營需要及公平原則的前提下，采取了絕當物所有權有條件轉(zhuǎn)移的制度。

當物估價金額不足3萬元的，典當行無條件取得絕當物品的所有權。絕當后，典當行所支付的當金歸當戶所有，當戶不必再向典當行支付當金利息及相應費用，當物由典當行處置。當物估價金額在3萬元以上的，可以按照《擔保法》的有關規(guī)定處理，也可以雙方事先約定絕當后由典當行委托拍賣行公開拍賣，拍賣收入在扣除拍賣費用及當金本息后，剩余部分應當退還當戶，不足部分向當戶追索，依此方式使典當行實現(xiàn)優(yōu)先受償權。

2．典當合同雙方權利義務終止

按照崔建遠教授的觀點，合同權利義務的終止，有兩種含義；其一，基于合同產(chǎn)生的權利義務歸于消滅，或義務歸于消滅，但合同關系——廣義債的關系——并不完全終止，尚有狹義債的關系存在。其二，基于合同產(chǎn)生的權利義務——廣義債的關系——全部歸于消滅。因此絕當后，基于典當合同產(chǎn)生的權利義務關系歸于消滅，但合同關系并不完全終止，即典當行取得對當物的所有權或處分權和優(yōu)先受償權。同時基于典當合同的特點，出當人和典當行仍需履行合同的附隨義務：即出當人對典當行處分當物的協(xié)助義務。

二、絕當?shù)姆商卣?br />
絕當是典當合同中的一項獨有的制度設計。哈特曾說：“在尋找法律定義時，我們不是僅僅盯住詞，而且也要看到這些詞所言及的實際對象，我們是在用對詞的深化認識去加深我們對現(xiàn)象的理解�！币虼�，探究絕當?shù)姆蓪傩詰攺牡洚數(shù)臍v史發(fā)展和現(xiàn)實特征出發(fā)，進而歸納概括。

（一）絕當具有獨立性

絕當?shù)莫毩⑿詠碓从诘洚敽贤莫毩⑿�。典當權的設定不以主債權的先行存在為條件，這與擔保存在重大區(qū)別。一般民事?lián)５脑O定是以主債權的存在為前提條件的，擔保權為主債權的從權利。而典當權的設定則完全不以先有主債權為條件，而是在主債權發(fā)生的同時設定的。出當人“當”物與“借”錢同時發(fā)生，且一般“借”是以“當”為前提條件的。

細觀典當法律關系不難發(fā)現(xiàn)，典當法律關系成立后，典當行占有當物，其不需請求出當人的協(xié)助，即可實現(xiàn)自己的利益。當期屆至時，典當行并非請求出當人贖當，出當人贖當與否并不能影響典當行利益的實現(xiàn)。典當法律關系成立后，典當行占有當物。依據(jù)典當合同約定，絕當后典當行對當物享有處分權，其無需請求出當人償還當金，即可通過處分當物來實現(xiàn)自己的權利。因此，絕當作為典當合同中的行為具有獨立性。

（二）絕當?shù)姆ǘㄐ?br />
按照典當制度，出當人與典當行之間的典當合同成立后，可能有以下法律后果：一是出當人按期贖當，按約定償還當金，支付息費；二是出當人于典當期限或者續(xù)當期限屆滿至絕當前贖當，按約定除需償還當金本息、典當綜合費用外，還應當根據(jù)中國人民銀行規(guī)定的銀行等金融機構逾期貸款罰息水平、典當行制定的費用標準和逾期天數(shù)，補交當金利息和有關費用；三是絕當后，出當人不贖當?shù)�，典當行可按法律�?guī)定和合同約定處理當物。以上三種情況，均符合《典當管理辦法》，出當人可獨立選擇其中的一種行為方式，使合同的權利義務終止，并且不構成違約。因此，絕當為典當合同的法定后果之一，具有法定性。

（三）絕當具有避險性

典當合同是出當人與特定的商事主體——典當行簽訂的商事合同，具有盈利性。典當行業(yè)具有資金周轉(zhuǎn)快、期限短、額度小的特點；典當行對當物有保管的義務，需要為保管當物提供必要的場所和人員，其管理和服務的成本較高，因此典當合同的營業(yè)風險大于借貸合同。在絕當?shù)那闆r下，對當物估價金額不足3萬元的，典當行無條件取得絕當物品的所有權，損益自負；當物估價金額在3萬元以上的，可以雙方事先約定絕當后由典當行委托拍賣行公開拍賣，典當行無需征求出當人的意見，可自主決定實現(xiàn)債權的方式。絕當?shù)闹贫仍O計能夠使典當行的資金及時回籠，進行結(jié)算，很大程度上簡化了典當行實現(xiàn)債權的流程，減輕了典當行業(yè)的風險，因此具有避險性。

三、絕當后的違約責任

典當合同中，典當行與出當人約定，在絕當后典當行可就未償還的借款本金主張違約金，這已成為典當行業(yè)的一個慣例。并且，典當合同中關于罰息即違約金的約定一般較高。以北京市為例，按照目前的行業(yè)通行標準，一般為每日按當金數(shù)額的0.5%收取。這一標準明顯高于銀行逾期貸款的罰息水平。按照這一標準，如果從絕當之日起至出當人實際還款之日止計算違約期間，在一些案件中，出當人需要支付的當金利息、典當綜合費用加上違約金甚至接近或高于當金。這也導致了實踐中某些典當行怠于行使權利，謀取高額違約金的情況發(fā)生。

（一）絕當后違約金的爭議

在司法實踐中，絕當后違約金的收取也是典當行與出當人爭議最多的部分，爭議的焦點主要為絕當后違約金是否存在法律依據(jù)及絕當后違約金的收取標準。針對這一問題，筆者通過到北京市基層法院實地調(diào)研搜集了15個較為典型的典當糾紛案例，并結(jié)合對北京市典當行業(yè)協(xié)會和朝陽區(qū)商務委的調(diào)查訪談中搜集到的典當行業(yè)信息，對這些案例進行了法律分析。在已掌握的典當行訴出當人并提出絕當后違約金的15個案例中，對于典當行主張絕當后違約金的訴訟請求，有1例出當人對違約金的法律依據(jù)提出了異議，主張違約金無法律依據(jù)；有10例出當人認為違約金過高，提出了予以調(diào)整的訴訟請求；有4例出當人未出庭應訴。即出庭應訴的出當人無一例外的對絕當后違約金的法律依據(jù)和收取標準提出了異議。

從裁判結(jié)果來看，目前對于絕當后違約金問[本文來自于www.JYqkW.Com]題，北京市各級人民法院的意見差異是比較大的。在15個典當糾紛案件中，有4例法院認為絕當后違約金無法律依據(jù)，不予支持。在其他11例支持了典當行關于絕當后違約金訴訟請求的案例中，有6例認為合同約定標準過高，法院根據(jù)公平原則和誠實信用原則，結(jié)合典當行業(yè)的高風險高收益、融資成本較高等特征，酌情予以了調(diào)整：其中有2例采取了銀行的同期逾期貸款利率標準；有4例采取了同期銀行貸款利率的4倍標準，有5例采取了合同約定標準，其中2例約定標準為當金數(shù)額日利率0.05%（為行業(yè)通行標準的1/10）。同在北京地區(qū)，判決結(jié)果差異就如此之大，可見絕當后違約金的法律依據(jù)和收取標準的確是一個亟待解決的問題。

從上述案件的爭議內(nèi)容來看，對于典當合同絕當后違約金爭議主要集中在兩個方面：第一，出當人絕當后不償還當金的行為是否構成違約；第二，如果構成違約，違約金的計算標準是什么。

（二）絕當后違約責任的產(chǎn)生

一般認為，典當行與出當人約定，在絕當后典當行就未償還的借款當金本金主張違約金的法律依據(jù)是《典當管理辦法》第40條的規(guī)定，即出當人于典當期限或者續(xù)當期限屆滿至絕當前贖當?shù)�，除須償還當金本息、典當綜合費用外，還應當根據(jù)中國人民銀行規(guī)定的銀行等金融機構逾期貸款罰息水平、典當行制定的費用標準和逾期天數(shù)，補交當會利息和有關費用。根據(jù)這一規(guī)定，當金本金、利息、典當綜合費用及違約金均為出當人需要交付的內(nèi)容。此條還確立了中國人民銀行規(guī)定的銀行等金融機構逾期貸款罰息和典當行制定的費用標準兩個違約金標準。

但是，需要注意的是，該條的適用期限為典當期限或者續(xù)當期限屆滿至絕當前，即只有出當人在典當期限或者續(xù)當期限屆滿至絕當前的期限內(nèi)贖當?shù)�，才能適用本款規(guī)定。對于出當人在典當期限或者續(xù)當期限屆滿至絕當前的期限內(nèi)不贖當?shù)模兜洚敼芾磙k法》實際上并沒有做出明確規(guī)定。僅從該條規(guī)定本身并不能推導出“絕當后出當人應按照未償還的當金本金的一定比例支付違約金”的結(jié)論。因此，典當行絕當后收取違約金的通行做法實際上是對《典當管理辦法》第40條的誤讀。

1．絕當后不贖當不構成違約

既然該條款無法直接成為絕當后典當行收取逾期違約金的依據(jù)，那么典當合同中絕當后典當行收取逾期違約金的法律依據(jù)就應當從典當合同本身尋找。違約金作為違約責任的形式之一，其存在的基礎就是必須有違約行為。違約，即違反合同義務，我國法律中的用語是：“不履行合同義務或履行合同義務不符合約定”（《合同法》第107條、《民法通則》第111條）。

正常情況下，合同關系因債務的適當履行而達到目的，從而歸于消滅。而合同的不適當履行往往是因為履行遇有障礙。履行障礙的范圍非常廣泛，其中最主要的是債務不履行。因此，絕當后是否可以就典當行未獲清償部分約定出當人承擔逾期違約金的關鍵在于贖當是否為債務的不履行，即贖當是否為出當人的義務，如果贖當不是當事人的法律義務，那么不贖當即進入絕當就并非是當事人的違約行為，也就不存在典當行對于絕當后未清償債權可以主張違約金的權利；反之，絕當后典當行可以對未獲清償?shù)膫鶛嘀鲝堖`約金的合同條款就應當具有法律效力。

一般民事質(zhì)權規(guī)定在實現(xiàn)債權時只能就質(zhì)物的變賣價款上優(yōu)先受償而不能直接取得質(zhì)物，即使當事人有約定也是無效的，即禁止流質(zhì)契約。但是如前文所述，絕當為典當?shù)膫鹘y(tǒng)行業(yè)慣例，而“任何一種交易習慣和慣例，無一不是在長時間的法律實踐過程中形成的。”尊重現(xiàn)有的典當行業(yè)的交易形態(tài)，對于典當行業(yè)的長期健康發(fā)展而言更為有利。按照《典當管理辦法》我國對于絕當物的處理采取了按估價金額分別處理的方式：當物估價金額在3萬元以上的，可以按照《擔保法》的有關規(guī)定處理，也可以雙方事先約定絕當后由典當行委托拍賣行公開拍賣，拍賣收入在扣除拍賣費用及當金本息后，剩余部分應當退還當戶，不足部分向當戶追索；當物估價金額不足3萬元的，典當行可以白行變賣或者折價處理，損益自負，即典當排除適用了物權法關于禁止流質(zhì)契約的規(guī)定。

絕當后，原來的典當關系結(jié)束，一旦絕當，出當人不應當再承擔清償責任，典當公司應當按法定程序及時處理絕當品，從處理絕當品所得中優(yōu)先收回當金本息，對于出當人有要求返還絕當品處理所得扣除債務后剩余部分的權利。因此，絕當后繼續(xù)收取違約金，違背了設置絕當制度的本意。

在最高人民法院公報[2006]第1期刊登的“李金華訴立融典當公司典當糾紛案”案例中，上海市靜安區(qū)人民法院認為“在當期內(nèi)，回贖權系形成權，贖當僅以出當人單方意思表示即可發(fā)生法律效果。贖當是出當人的權利而非義務，典當行不能要求出當人贖當、清償債務。”該案例登載在最高人民法院公報上，對下級人民法院具有指導意義不言而喻。因此，從典當?shù)姆商卣鱽砜�，贖當也應為出當人的權利而非出當人的義務，即出當人不償還當金的行為不能構成違約。從前文的分析來看，在典當合同中，絕當是合同約定的情形之一，贖當不是出當人必須履行的約定義務。因此，絕當后出當人不贖當，不違反合同約定，不能構成違約責任，典當行無權基于此而對當戶收取違約金。

2．對附隨義務的違反構成違約

我國法律中的合同義務，不限于主給付義務及從給付義務，還包括根據(jù)誠信原則、合同性質(zhì)、目的和交易習慣發(fā)生的通知、協(xié)助、保密等附隨義務。違反這些附隨義務時，同樣屬于違約，可以發(fā)生違約責任。但是，按照《典當管理辦法》的規(guī)定和典當合同的約定，絕當后典當行有權對當物進行處理，并以所得的價金進行受償。在實踐當中，刈當物的處理，尤其涉及到房產(chǎn)、汽車等財產(chǎn)的處理，需要產(chǎn)權人的配合。按照前文的分析，配合典當行處理當物是出當人的義務。如果出當人拒絕予以協(xié)助，甚至制造障礙，那么此類行為違反了合同約定，需要承擔違約責任。

四、絕當后違約責任的承擔方式

絕當后，在出當人不履行合同附隨義務協(xié)助典當行處理當物構成違約的情況下，出當人承擔違約責任的期間為典當期限或者續(xù)當期限屆滿至典當行受償，其責任承擔方式一般為賠償損失，即采取違約金的形式。其中于典當期限或者續(xù)當期限屆滿至絕當前的違約金數(shù)額《典當管理辦法》已有明確的規(guī)定。而絕當后至典當行受償期間的違約金數(shù)額，《典當管理辦法》則無明確規(guī)定。從北京市典當糾紛的情況來看，當事人對于違約金的收取大都爭議不大，但在違約金的收取標準上普遍提出了明顯過高的異議，多數(shù)法院在判決中也對違約金的數(shù)額進行了調(diào)整。

從目前掌握的判例來看，違約金的確定標準差異較大，大致有按照合同約定給付息費和違約金、按同期銀行貸款利率的4倍、按銀行同期逾期貸款利率三種做法。從行業(yè)特點來看，典當行作為以質(zhì)押或抵押貸款為主要業(yè)務的非銀行金融機構，其開展典當行經(jīng)營的業(yè)務多為短期業(yè)務，資金周轉(zhuǎn)速度快，有時甚至一筆款項在一個月內(nèi)可以出借數(shù)次。因而，以月計算典當行損失并不準確。典當行主要為中小企業(yè)服務，具有及時性和靈活性特點，這一特點就要求典當行要備足閑置的流動資金，因此融資成本較高。此外，典當行只能以自有資金以及一定限額的銀行貸款發(fā)放借款，其資金實力有限，如果出當人逾期還款，典當行損失的不僅是利息和綜合費，還有可能影響自身的業(yè)務經(jīng)營，因此違約金需要由法官根據(jù)公平和誠實信用原則進行自由裁量。

根據(jù)我國《合同法解釋（二）》第29條第1款規(guī)定，人民法院應以實際損失為基礎計算因違約而造成的損失。因此，筆者認為，在典當合同逾期還款中，實際損失應以利息與綜合費之和為基本標準。此外，在判斷典當行因出當人逾期還款造成的損失時，不僅要考慮其利息和綜合費收入，還應關注其資金實力有限、逾期還款會存在較高的資金占用成本的特點。在判斷違約金是否適當時，應將這些特殊因素考慮在內(nèi)，將違約金合理地調(diào)整在基本標準的一定比例之上。據(jù)此，在絕當后出當人參照銀行同期逾期貸款利率來支付違約金是較為適宜的。

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